从行政运行特点看特许经营在PPP立法架构中的地位

原文载于:人民网-房产


合作的本质是平等交易,是一种非权力行为。但在城镇化进程中,城市政府对城市建设管理的权力行为也不是可有可无的,在某些政府和社会机构合作项目中还是当仁不让的主角。因此,政府行政权力为核心的特许经营模式在PPP合作架构中仍然占据重要地位。这里倒不是主张PPP和特许经营分别单独立法,而是主张客观看待政府行政权力不可或缺的存在,恰当而充分地发挥其在PPP中的作用,以使“雷声”本已很大的PPP,“雨点”也逐渐大起来。

从刺桐大桥案例看政府行政的作用

1996年通车的福建泉州刺桐大桥是我国最早的民营BOT项目,整个过程典型地体现了政府行政权力在PPP中所起的特殊作用。当时泉州市政府缺乏建设资金,以名流路桥为首的若干民营企业有幸得到了承建刺桐大桥的机会。从这个早年案例可以总结出以下两点:

一是行政权力的作用仍然无可替代。我国正处在改革开放的新时期,很多法律因严重滞后于现实而实际效力大打折扣,因此在政府官员看来,权力一般都大于协议,甚至大于法律。中央党校的周天勇教授站在推进改革的角度分析了部分法律实际效力在限的原因:“目前的立法,大多数是部门立法,不是第三方立法,部门权力利益(具体如审批、年检、收费和罚款等)的色彩很浓厚。”……这些立法“基本上是改革转轨过程中的立法,许多法律和法规中,含有很多重行政管制、轻市场规则的意图;越早的立法,越限制产权和市场,已经形成改革的最大障碍,根本不可能完全按照这些法律法规去推进改革”。

在政企合作和打交道的过程中,协议是非权力行为,通常只能作为辅助,政府行政决定一般起主要作用。下级政府和部门对上级权力行政行为的尊重和执行也要比非权力行政行为大得多。特许经营之“特”,其本质不在许可对象,而在许可行为。许可对象只是非权力行政资源,而特许行为则一定是权力行为。没有行政许可,就无法实现行政资源由企业名正言顺经营的目的。著此文前,笔者在大头针PPP问答平台上发起了讨论:“刺桐大桥PPP大力带给我们重要的启示是什么?”得到了一些不同于业内专家的宝贵看法。业内专家普遍重视协议,而对行政许可文件持批判的态度,认为权力应尽快退出。而笔者更认可的观点是,这一纸文件现实中可能比厚厚的协议更管用,即使是在未来相当长时间内,也应当继续发挥其独特作用,因为城镇化进程毕竟是主旋律。

二是要式行政行为依然十分重要。我在实际工作中看到的一些比较能做实事的地方政府,基本上有两个共同特点:班子从上到下比较团结。整个班子里没有太多的歪门邪道,而有一股正气,人人敢于担当。比较重视要式行政行为。重要的事情一定会形成班子的集体决议、决定。为作出这个行政决定,事先开会定调子、搞调查、统一思想的过程固然重要,但最终形成行政决定文件必不可少,因为这是一个要式行为。刺桐大桥项目的顺利完成,很大程度上就因为有那么一纸文件,正是要式行政行为发挥了重要作用。有人设想,如果当时名流公司与政府签订一份比较详细的协议会怎样?我想如果只有协议这件事情多半是干不成的。因为协议是政府的非权力行政行为,是没有强制力的,各相关部门可以不执行。而政府文件看起来比较简单,常常只是一页半页纸,却比一本厚厚的协议还要管用。在政府内部,权力行政行为优于非权力行政行为,要式行政行为优于非要式行政行为,这就是天经地义的行政逻辑。

PPP中的行政行为

合作的特点是“一次博弈,重复交易”。一般的合作,博弈环节和重复交易环节均为纯粹民事行为。但是在PPP中的博弈环节,权力便不可缺席。PPP这个概念是舶来品,有着纯正市场经济的血统。PPP在我国推广过程中,人们对PPP协议给予了特别的关注,对其他方面,尤其对行政权力行为,则研究很不够。

PPP立法的“发改-财政”之争已有时日,你来我往,此消彼长,逐渐演绎成一台PPP立法大戏。近日,两派争论有所沉寂。直到日前笔者在人民网发表了两篇关于PPP立法的文章,PPP立法研讨的又一个小高潮开始涌现。掀起如此波澜略有意外,对我本人的思考也有新的启发。我发现,触动各界关注引发思考热潮的“开关”是“行政行为”这个话题。这就使我本打算写完非权力行政行为就过渡到社会资本问题的想法临时转向,转向了对权力行政行为进一步补充的思路。因为提到权力行为和非权力行为,有这样一个令人困惑的问题还没有解决:有人说发改委推特许经营是不放权,是市场让位于行政,真的是这样吗?中央一直强调简政放权,要求政府转变职能,实现国家治理现代化,这样的大政方针之下,这里一定有被大家误解或忽略的东西。

最近和一位朋友讨论,他的话使我受到很大启发。

他先问我一个问题:“你说在政府办事,是会议纪要好使,还是协议好使?”

我回答说:“在企业看来肯定是协议好使,因为协议说得清楚,把该说的事情都说清楚了,有问题风险描述,有解决办法,会议纪要这么一纸文件就解决不了这么多问 题。”

“你说得没错。但在政府内部,会议纪要比协议好使。”

“为什么? ”

“你不是在研究非权力行政行为吗?协议是什么?是非权力行为,而会议决定是权力行政行为。”

这番对话使我恍然大悟:既然不是权力行为,那就没有权力行为好使;特许经营中企业和政府最看中的不是那个特许经营协议,而是行政许可,是特许经营授权!这就是行政的逻辑。作为非权力行政行为的PPP协议遇上行政行为,协议必然服从行政。

PPP的实施要适应行政行为的特点

PPP出现纠纷的时候,经常有投资人埋怨政府不讲信用。那么,已经达成的协议,政府为什么会执行不下去?真的是在故意“耍赖”吗?大多数时候还真不能太低估政府领导这方面的基本素质,更何况协议在政府能不能执行下去,有时候即使是主要领导也难以左右。让政府真正守信用,真不是一个简单的行政命令可以做到的,必须要足够了解权力的逻辑。我认真研究过并发现了政府的一些办事规律,比如:一份请示不能同时请示两件事情,如果请示两件事情,有一件事情可以同意,一件事情不能够同意怎么办?只有打回去重新申请,这可能就遥遥无期了。而有些事情可能是需要政府办公会议才能决定的,有些甚至是常委会通过一下才能定下来的。一旦会议上没有通过,被打回去重新起草文件,等到下次会议,这个内容还不一定能够被列为重要议题了。

而PPP协议,无论是特许经营协议,还是PPP协议,还是购买注册送彩金吧协议,里面的内容和权利义务非常地多,是一份大而全的协议,逐项谈判,一次会议解决,一次签署生效。虽然协议的签订是一揽子、一次性的,但协议的执行必须是要分解成一件件具体的事情来办的,在政府这个庞大而分工细密的组织里更是这样。所以从原理上讲,协议内容越复杂,执行的难度就越大,因为协调起来难度更大。如果有可能把一件事情拆分成若干小事情,相应地把本应一次签署的一份大协议拆成一个个小协议,则执行难度会小得多。所以有经验的投资人,宁可抓住已经达成共识的重点和要点,先粗略地确定一些事项,确定一项签订一份协议。其余的则边谈边干,边干边谈,一项一项地把要做的事情变成协议,一个协议一个协议地把事情落实。这实际上是迁就政府决策执行都比较碎片化的做法。可是这样的做法只有国有企业敢做,民营企业是不敢的。这也许是PPP中所谓“国进民退”的一个重要原因吧!

说到这里,企业应当明白,仅仅靠一纸协议是解决不了全部问题的。达成协议却实际上办不成的事项,往往是因为这件事同时牵涉很多部门,那就找不到一个真正负责任的部门,或者在其中任何一个部门卡住,这件事情就过不去。投资人要以协议为行动的总纲,积极和政府一起想办法,与专业机构合作,把PPP协议事项拆分成一系列可执行的文件,使它具有可操作性。拆分的方法要兼顾企业和政府双方的行为习惯。按企业的习惯,可以拆分成多个环节、产品或盈利点;按政府的习惯,则应拆分成一件件事情,一件事情尽量对应一个部门。这种方法对诸如区域开发这样的复杂PPP项目落地尤为必要。

确定特许经营在政企合作架构中的重要地位

因此,政府不守信用只是表象,并非初衷,实则是行政运行习惯和企业行为习惯相互不适应使然。这样去看国家发改委一再强调的特许经营和其力推的特许经营立法,就不是不放权那么简单庸俗了。没有经政府特许授权,企业万万不敢触碰公共产品这个一向“姓公”的领域;没有政府为项目资产划定的边界,地方政府领导也会因怕背上国有资产流失或“私有化”的罪名而对PPP投鼠忌器。特许经营法正是要引导行政行为向更加符合PPP项目“一次博弈,重复交易”特点的运行方式转变。

所以,我比较赞成国家发改委2724号文件中设计的PPP合作架构——PPP=特许经营+购买注册送彩金吧+股权合作。在PPP立法中,需要明确特许经营的地位,即明确哪些项目适合特许经营,那些项目适合购买注册送彩金吧,哪些项目适合股权合作。要真正让特许经营项目发挥作用,除特许经营协议之外,再加一个红头文件或其他行政许可行为的证书,两个要式行为加在一起也许才是有关特许经营的完美解决方案。

 

(作者李伟系中国系统工程学会常务理事、北京注册送彩金吧投资管理有限公司董事长)